для уголовных дел : Снятое с продаж ПО не стоит как новое - обоснование и Реш судов РФ

Определять цену на снятый с продаж на основе письма "представителя" незаконно

по ст 146 УК РФ - размер (цена) - это квалифицирующий признак

В соответствии с ч.1 ст.73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию характер и размер вреда, причиненного преступлением.

т. е. в силу ст 87 УПК должно быть как минимум два незавсисимых источника цены (размера) - квалифицирующего признака




Одним не продают вовсе по воле настоящего правообладателя (не подставного) , а другим хотят продать по цене новой ? это незаконно




п.2 ст. 426 ГК РФ:

"2. В публичном договоре цена товаров, работ или услуг должна быть одинаковой для потребителей соответствующей категории. Иные условия публичного договора не могут устанавливаться исходя из преимуществ отдельных потребителей или оказания им предпочтения, за исключением случаев, если законом или иными правовыми актами допускается предоставление льгот отдельным категориям потребителей.



примечание. Ч 2 ст 496 гк рф : "2. Договор розничной купли-продажи является публичным договором (статья 426)."






абз.3 и абз.4 п.25 Постановления Пленума ВС РФ № 14 от 26.04.2007 гласят:

"п.25 ... Устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ, СЛЕДУЕТ ИСХОДИТЬ ИЗ РОЗНИЧНОЙ СТОИМОСТИ оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм НА МОМЕНТ СОВЕРШЕНИЯ ПРЕСТУПЛЕНИЯ, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям.

ПРИ НЕОБХОДИМОСТИ СТОИМОСТЬ контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, а также СТОИМОСТЬ ПРАВ на использование объектов интеллектуальной собственности может быть установлена ПУТЕМ ПРОВЕДЕНИЯ ЭКСПЕРТИЗЫ (например, в случаях, когда их стоимость еще не определена правообладателем)".






Кроме того, В соответствии с п.23 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, утвержденным Приказом Минфина № 34н от от 29 июля 1998 г. (с изменениями Приказа Минфина РФ от 24.12.2010 N 186н):

«Данные о действующей цене должны быть подтверждены документально или экспертным путем».




--
То есть, если ПО с розничной продажи не снято, то необходим документ о цене из розничной торговли ,

а не от "представителя" (они же не торгующая организация, да и сам правообладатель не торгует в РФ - откуда у них может розничная цена?)

(прим. лицензии на программы НДС не облагаются по закону)

--
Во всех остальных случаях нужна экспертиза оценки стоимости,

поскольку настоящим правообладателем уже установлена цена 0 руб (снято с продаж),

и согласно ч 2 ст 426 ГК РФ Цена устанавливается одинаковой для всех
--



Один из вариантов расчета цены на снятый с продаж продукт

ЦенаСтаройВерсииСнятойСпродаж=ЦенаНовойВерсии - ЦенаАпгрейдаОтСтаройДоНовой


Это и есть воля настоящего правообладателя (а не подставного от госорганов)

вывод:

запросить у розничных торговцев ЦенуНовойВерсии и ЦенуАпгрейдаОтСтаройДоНовой

(прим. лицензии на программы НДС не облагаются по закону)





Экспертиза оценки стоимости может по закону проводится лишь только профессиональным оценщиком и членом саморегулируемой организации оценщиков




Законодательная нормативная база для оценки стоимости следующая:

1. Положение по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ , утвержденным Приказом Минфина № 34н от от 29 июля 1998 г. (с изменениями Приказа Минфина РФ от 24.12.2010 N 186н):


2. Закон "Об оценочной деятельности в РФ" № 135-ФЗ



3. ФЕДЕРАЛЬНЫЕ СТАНДАРТЫ ОЦЕНКИ:

Федеральный стандарт оценки «Общие понятия оценки, подходы и требования к проведению оценки (ФСО № 1)» (утв. приказом Минэкономразвития России от 20 июля 2007 г. № 256)

Федеральный стандарт оценки «Цель оценки и виды стоимости (ФСО № 2)» (утв. приказом Минэкономразвития России от 20 июля 2007 г. № 255)

Федеральный стандарт оценки «Требования к отчету об оценке (ФСО № 3)» (утв. приказом Минэкономразвития России от 20 июля 2007 г. № 254)

МЕЖДУНАРОДНЫЕ СТАНДАРТЫ ОЦЕНКИ (МСО) 2007 (INTERNATIONAL VALUATION STANDARDS (IVS) 2007)


--


4. Методика по установлению рыночной стоимости, используемая государственными экспертами Минюста РФ:

"Методика по установлению рыночной стоимости товара 84,85 групп ТН ВЭД (компьютеры, коммуникационные системы, апаратура передающая для сотовых сетей связи)", под редакцией доктора юридических наук Усова А.И. Методика сертифицирована (протокол № 1-м заседания Совета Системы добровольной сертификации методического обеспечения судебной экспертизы рег. № РОСС RU.B175/04ОЭ)) от 25 июля 2005 г.).

--------------------------------



Сама экспертиза регулируется следующими положениями:

Статья 8 ФЗ «О Государственной судебно-экспертной деятельности» от 31.05.2001г. гласит:
«Эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.
Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.»


абз.2, п.15 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2010 г. N 28 г. Москва "О судебной экспертизе по уголовным делам" гласит:
«Необоснованным следует считать такое заключение эксперта, в котором недостаточно аргументированы выводы, не применены или неверно применены необходимые методы и методики экспертного исследования.»

п.9 ч.1 ст. 204 УПК гласит:
"В заключении эксперта указываются: ... 9) содержание и результаты исследований с указанием примененных методик"

В силу изложенного,

Метод к снятым с продаж программам должен применяться "затратный", а не "сравнительный", что следует из федеральных стандартов оценки стоимости и положения о бухучете, утв приказом Минюста № 34н (см. выше)

Ну, а методика - есть только одна , которая сертифицированная и является общепринятой научной и практической:

"Методика по установлению рыночной стоимости, используемая государственными экспертами Минюста РФ:

"Методика по установлению рыночной стоимости товара 84,85 групп ТН ВЭД (компьютеры, коммуникационные системы, апаратура передающая для сотовых сетей связи)", под редакцией доктора юридических наук Усова А.И. Методика сертифицирована (протокол № 1-м заседания Совета Системы добровольной сертификации методического обеспечения судебной экспертизы рег. № РОСС RU.B175/04ОЭ)) от 25 июля 2005 г.).




Решения судов в подтверждение изложенного


по ст 146 УК РФ - размер (цена) - это квалифицирующий признак

В соответствии с ч.1 ст.73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию характер и размер вреда, причиненного преступлением.

т. е. в силу ст 87 УПК должно быть как минимум два незавсисимых источника цены - квалифицирующего признака


Решение суда - в результате был оправдательный с правом реабилитации


https://rospravosudie.com/court-verxovnyj-sud-respubliki-bashkortostan-respublika-bashkortostan-s/act-103636075/

http://docs.pravo.ru/document/view/55440284/62925053/

http://vs.bkr.sudrf.ru/...


http://vs.bkr.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo&srv_num=1&name_op=doc&number=4312507&delo_id=4&new=0&text_number=1



ВЕРХОВНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ БАШКОРТОСТАН — СУДЕБНЫЕ АКТЫ
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е по делу № 22-544/2012 г. Уфа 17 января 2012 года.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан в составе председательствующего судьи Стрекалова В.Л., судей Каскинбаева Ф.Ф., Денисова О.И.,
адвоката Закировой Г.Р., подсудимый Нугуманов ...
...

По смыслу уголовного закона данный признак является обязательным признаком состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ, потому в силу ст. 73 УПК РФ входит в предмет доказывания и подлежит доказыванию.

Как следует из апелляционного постановления, доводу жалобы о том, что крупный размер незаконного использования объектов авторского права не доказан и он подлежит определению на основе соответствующей экспертизы, оценки не дано.

Между тем, этот довод жалобы заслуживает внимания, так как из материалов дела следует, что крупный размер вменен осужденному на основании справки заинтересованной в исходе дела стороны - представителя потерпевшего юридического лица Шарафутдинова Р.Ф. (т. 1 л.д. 24).

Более того, как видно из приговора, суд также не дал оценку размеру незаконного использования объектов авторского права, справку Шарафутдинова в приговоре не привел, ее обоснованность не проверил и сослался лишь на его показания без проверки обоснованности этих сведений.

При таких обстоятельствах дела судом апелляционной инстанции данный довод жалобы подлежал тщательной проверке, а принятое по нему решение надлежащей мотивировке.

Согласно разъяснениям в п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака" при необходимости стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности может быть установлена путем проведения экспертизы.

Согласно ст. 283 УПК РФ суд по собственной инициативе может назначить судебную экспертизу.

Следовательно, как у суда первой инстанции, так и у суда апелляционной инстанции имелась возможность и необходимость соответствующим образом проверить обоснованность вмененного Нугуманову размера незаконного использования объекта авторского права.

При таких обстоятельствах дела вывод апелляционной инстанции о законности и обоснованности приговора не подтверждается доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, что в силу п. 1 ч. 1 ст. 380 УПК РФ является основанием отмены судебного решения.

При новом рассмотрении суду апелляционной инстанции необходимо дать надлежащую оценку доводу апелляционной жалобы о необоснованности крупного размера незаконного использования объектов авторского права, а также иным доводам апелляционной и кассационной жалобы и принять законное и обоснованное решение."












Вот Решение суда, вступившее в законную силу и устоявшее во всех высших инстанциях.

http://kad.arbitr.ru/Card/64b066d9-42df-40a6-8cb9-aedf9ef33472

http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/f7861de7-beb1-4c68-b58b-779974829927/A76-13105-2013_20140116_Postanovlenie%20apelljacii.pdf

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
П О С Т А Н О В Л Е Н И Е № 18АП-13673/2013 г. Челябинск 16 января 2014 г. Дело № А76-13105/2013
...
В заседании приняли участие представители: Компании «Аутодеск Инкорпорейтед» – Сергеев П.Н. (доверенность от
02.09.2013),
...
Вместе с тем, истцом не представлено суду достоверных и достаточных доказательств, подтверждающих стоимость программного продукта, использование которого осуществил ответчик, на момент совершения.
...
Доводы апелляционной жалобы истца о том, что цены на предыдущие программные продукты устанавливаются на уровне цен на текущие программные продукты, апелляционной коллегией отклоняются, поскольку не подтверждаются материалами дела.

Более того, апелляционный суд критически относится к указанному утверждению истца, поскольку неизменный размер стоимости снятых с производства программных продуктов и его поздних версий противоречит цели производства и распространения последних, поскольку их создание объективно предполагает более высокий уровень технических характеристик такого продукта, и как следствие – более высокий уровень цены на него."




Либо цена 0 руб, либо оценщик в "экспертизе оценки стоимости" должен считать за минусом цены апгрейда старой программы до новой версии - в принципе это и есть воля настоящего правообладателя (а не подставного)





http://www.gcourts.ru/case/13524478


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е. г. Томск 1 марта 2013 года. Октябрьский районный суд г. Томска в составе: ...
... Так, представитель потерпевшего А.В., в суде пояснил, что в июне 2011 года ему от сотрудников полиции поступил запрос о стоимости программного продукта «Autodesk 3ds Max 2010», .... Он дал ответ на данный запрос, однако впоследствии при рассмотрении дела в суде он представил справку об иной, более низкой стоимости программного продукта, поскольку на момент первоначального ответа он не владел информацией о том, что стоимость указанного продукта была снижена с 1 мая 2011 года в связи с выходом новой версии указанной программы. ..."




http://docs.pravo.ru/document/view/27028214/
Цитата:
Оправдательный П Р И Г О В О Р. именем Российской Федерации. г. Москва 07 июня 2012 года Лефортовский районный суд г. Москвы ...
... Из показаний представителя потерпевшего Андрощука А. В., данных суду, следует, ... программной продукции «AutoCAD 2011», стоимость которой составляла 109.042 руб. 44 коп. на момент установки. Эта программа реализуется через официальных партнеров, ... Каждый официальный представитель может снизить стоимость, но есть рекомендуемая цена, установленная правообладателем, которая для программной продукции «AutoCAD 2011» составляла 2 600 евро. ... Предъявил к подсудимому исковые требования, просил взыскать с ххххххххх в пользу «Аутодеск Инкорпорейтед» 218.084 руб. 88 коп. в счет возмещения имущественного вреда...
... Кроме того, в качестве доказательств виновности подсудимого стороной обвинения были представлены следующие доказательства:
... Ответ на запрос гендиректора ООО «Софтваре.ру» Свидетель 8 от 20.02.2012 г., согласно которому общество в 2011 году осуществляло продажи программного продукта «AutoCad 2011» по ценам от 108.000 до 115.000 руб. в зависимости от курса Евро. В ноябре 2011 г. проводилась специальная акция по продаже, программного обеспечения корпорации «Autodesk inc.», в том числе программного продукта «AutoCad 2011», цена на который составляла 92.000 руб.; .

-


К проблеме оценки рыночной стоимости старых версий компьютерных программ

Николай Гуданец, Международная федерация независимых экспертов, Ассоциация независимых экспертов Латвии.

-
http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:fCgGBuwM7gcJ:ifoie.ucoz.com/ru/gudanec.pdf+&cd=1&hl=ru&ct=clnk&gl=ru


[PDF]К проблеме оценки рыночной стоимости старых версий


Это HTML версия файла http://ifoie.ucoz.com/ru/gudanec.pdf.
G o o g l e автоматически создает HTML версии документов при сканировании Интернета.


Page 1

МФНЭ

К проблеме оценки рыночной стоимости старых версий компьютерных программ

Николай Гуданец, Международная федерация независимых экспертов, Ассоциация независимых экспертов Латвии.

Ключевые слова: программное обеспечение, версия, оценка, рыночная стоимость, software, version, valuation, market cost.

Использование нелицензионных (так называемых «пиратских») компьютерных программ чрезвычайно распространено на постсоветском пространстве. Если говорить конкретно о Латвии, в ней доля рынка пиратских программ составляет свыше 50%, в то время как в Европе эта цифра не превышает 33%.

Как сообщает организация BSA (The Software Alliance), в минувшем году в Латвии заведено 58 уголовных процессов за использование пиратских компьютерных программ в отношении руководителей предприятий и организаций. В целом за 2012 год на 237 предприятиях были выявления нарушения авторских прав в использовании компьютерных программ. Помимо 58 уголовных процессов составлено 98 протоколов об административных правонарушениях, а сумма исков от правообладателей превысила 400 тысяч латов [1].

[b]Как видим, размер исков нешуточный. Однако нелишне разобраться в том, как вычислена такая внушительная гора денег.[/b]

[b]Поводом для моего доклада послужило уголовное дело против жителя Латвии А., владельца и единственного сотрудника крохотной фирмы[/b]. Из его офиса полиция изъяла три компьютера, на которых было обнаружено 18 нелицензионных компьютерных программ. Интересно, что ревностные стражи закона включили в список бесплатную программу Avast! Free Antivirus 5.1, оценив её в 20 латов. По оценке прокуратуры, общая стоимость пиратского софта составила 3780 латов, и обвинение было предъявлено по ч. 1 статьи 148-й Уголовного закона (нарушение авторских и смежных прав, повлекшее значительный ущерб) [2].

Адвокат обвиняемого обратился в Ассоциацию независимых экспертов Латвии с просьбой дать оценку рыночной стоимости вышеупомянутых 18 нелицензионных компьютерных программ.

Выяснилось следующее. Два из трех изъятых у А. компьютеров были старыми, и на них были установлены устаревшие версии лицензионных программ, а именно, CorelDRAW 9, Adobe Photoshop 7, Microsoft Office 2000 и т.п. Между тем все они были оценены по продажной цене новейших версий:
CorelDRAW — 514 латов, Adobe Photoshop — 700 латов, Microsoft Office — 463 лата.

Ясно, что рыночная стоимость устаревшей версии компьютерной программы никак не может равняться цене последней версии этого же продукта.

Представим себе, что некто угнал подержанный автомобиль. И его судят за то, что он причинил
автомобильному концерну ущерб, ибо не купил новейший автомобиль данной серии.

Page 2

Эта аналогия может показаться сомнительной, поскольку правообладатели компьютерных программ
снимают с продажи старые версии сразу по выходе новых. Однако существует рынок компьютерных
программ старых версий, где их можно приобрести вполне легально и недорого.

Задачу оценки рыночной стоимости устаревших компьютерных программ облегчает то обстоятельство, что их правообладатели непосредственно устанавливают разницу в цене между новой и старой версиями. Это цена обновления (upgrade) программы до последней версии.

Например, “CorelDRAW Graphics Suite X5” продается за 375 латов, а обновление с предыдущих
версий предлагается за 155 латов. Очевидно, что рыночная стоимость предшествовавшей версии
(“CorelDRAW Graphics Suite Х4”) составит 225 латов, или 60% от цены новой версии. (Здесь и далее текущие цены взяты с сайта http://www.salidzini.lv).

Таким образом, можно вычислить рыночную стоимость любой предыдущей версии по формуле:
V = C * Kn,
где
V равно рыночной стоимости любой предыдущей версии,
C равно цене новейшей версии,
коэффициент обновления K получаем, разделив цену новейшей версии на рыночную стоимость предыдущей версии,
n равно количеству промежуточных версий программного продукта.
У версии “CorelDRAW Graphics Suite 11” (выпущена в 2002 г.) рыночная стоимость составит 48,6
латов, а версия “CorelDRAW 9” (выпущена в 1999 г.) будет стоить 17,5 латов. Это отнюдь не 514 латов по оценке стороны обвинения.

Если эти цифры покажутся слишком малыми, давайте посмотрим, как законодатели Латвии трактуют проблему устаревания программного обеспечения. Согласно нормам Кабинета министров ЛР, срок амортизации компьютеров и компьютерных программ установлен в три года [3]. Это значит, что балансовая стоимость любой компьютерной программы на четвертый год использования вообще равна
нулю.

Аналогичная методика расчета рыночной стоимости была применена к Adobe Photoshop 7-й версии. Новейшая версия, Adobe Photoshop CS5, продается в Латвии за 529 латов, а цена обновления равна 195 латов. Коэффициент обновления равен 0,63.

Adobe Photoshop 7 был выпущен в 2002 г., после чего следовали версии: Photoshop CS (8.0), CS2 (9.0) CS3 (10.0) CS4 (11.0) CS5 (12.0). Число промежуточных версий равно 4. Произведя расчет по предложенной методике, получаем рыночную стоимость Adobe Photoshop 7 в размере 52,5 латов. И это далеко не 700 латов, как указано в обвинительном заключении, на основании которого обвиняемому А. грозили 2 года лишения свободы.

Справедливости ради отмечу, что вопрос защиты к эксперту следовало сформулировать иначе.

Рыночную стоимость компьютерных программ следовало оценивать на момент их инсталляции, а не на текущий день. Однако в представленных для экспертного заключения документах даты инсталляции не значились.

Защита представила в суд мое экспертное заключение, я был вызван в качестве свидетеля на
судебное заседание и дал подробные разъяснения касательно своей методики расчетов.

Page 3

Произведенный мной расчет общей суммы ущерба был признан решением суда правильным. Также
в приговоре было отмечено, что сторона обвинения не представила убедительных обоснований для
заявленной суммы ущерба. В итоге обвиняемый А. был признан невиновным.

Так что предложенная методика расчета рыночной стоимости старых версий компьютерных программ оказалась корректной согласно приговору суда.

Источники:

[1] Портал rus.DELFI.lv, 4 марта 2013 г. Нелегальный софт: за год в Латвии заведено 58 уголовных дел.
http://rus.delfi.lv/news/daily/latvia/nelegalnyj-soft-za-god-v-latvii-zavedeno-58-ugolovnyh-del.d?id=43113118

[2] Krimināllikums. 148.pants. Autortiesību un blakustiesību pārkāpšana. http://www.likumi.lv/doc.php?id=88966

[3] Likuma “Par uzņēmumu ienākuma nodokli” normu piemērošanas noteikumi, p. 108.

http://www.likumi.lv/doc.php?id=139741#p108
-